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        论引渡承诺的性质和效力

        来源:刑事司法学院发表时间:2017-05-08 00:00:00字体大小:

           一、问题的提出
          引渡承诺最初被《欧洲人权公约》的缔约国用来规避其所承担的人权公约义务。由于《欧洲人权公约》已废除死刑,缔约国不仅不得对其管辖范围内的个人判处死刑,也不得通过引渡、遣返或其他方式使其管辖范围内的个人在他国遭受死刑威胁。如果有充分理由相信被引渡人在他国遭受死刑威胁,那么缔约国应拒绝引渡,除非请求国作出充分的免除被引渡人死刑的承诺。最初国家并不会因为人权原因拒绝引渡,因为引渡是在政治互信的基础上开展的互利合作,如果拒绝,则意味着对对方司法体制的不信任,日后提出的引渡请求也有被对方拒绝的风险。然而,随着国际人权法的发展及国际社会废除死刑的趋势,已经废除死刑的国家在与尚未完全废除死刑的国家开展引渡合作时通常会寻求承诺,并将承诺的内容扩展至承诺禁止酷刑、公正审判、遵守“罪名特定原则”及判处特定刑期等。承诺的适用范围也随后扩展至难民遣返和国际刑事司法协助中。
          目前,对引渡承诺的研究主要是从被请求国的视角出发,探讨承诺是否足以保证被引渡人的人权,从而使被请求国规避其所承担的国际人权公约义务。而鲜有研究从请求国的角度出发,探讨请求国为何愿意作出并遵守承诺以及违反承诺后应承担何种责任。由于承诺的履行最终取决于请求国,所以从请求国视角分析承诺的拘束力更为重要。而这就需要对承诺的性质和效力进行分析。
          当前理论和实践界对引渡承诺的性质及效力尚未达成统一意见。一些学者及非政府组织质疑承诺的法律效力。[1]他们认为引渡承诺不属于条约,无法保证人权,所以应禁止。[2]但也有学者主张应根据承诺的形式、内容及作出的背景对承诺的性质予以具体区分,有些承诺可被认为是条约或单方法律行为具有法律效力。[3]此外,承诺有利于减少死刑的适用,打击恐怖主义,处理难民问题,所以不失为维护国家安全与打击跨国犯罪的一种协调方式。各国虽对承诺的性质持不同态度,但也都在实践中使用引渡承诺。人权条约实施监督机构也未对承诺的性质进行说明,只是将承诺作为衡量个人人权是否可能遭受实质性威胁的考虑因素。
          由于理论和实践中对引渡承诺的性质尚未能达成一致意见,因此无法分析承诺的拘束力及国家违反承诺后所应承担的责任。本文结合引渡承诺作出的背景、内容及其他相关因素,以“黄海勇诉秘鲁案”(以下简称“黄海勇案”)中中国作出的承诺为例,详细分析引渡承诺的性质和效力。
          二、引渡承诺适用的合法性
          (一)国际人权公约并未明文禁止
          虽然国际人权公约规定已废除死刑的缔约国不得通过引渡将个人置于死刑威胁之下,但并未禁止缔约国使用引渡承诺来消除威胁。Manfred Nowak在对《联合国公民权利和政治权利公约》的评注中,甚至承认请求国可“作出具有法律拘束力的免除死刑承诺”来消除死刑威胁从而达到引渡目的。[4]联合国人权委员会曾表示,已废除死刑的缔约国将其境内的个人引渡至保有死刑的国家,这种引渡行为本身并不等于违反公约,个人也不得据此要求缔约国拒绝引渡,除非有充分的理由(substantial grounds)证实个人权利在他国有遭受侵犯的威胁。在这种情形下,缔约国应当给予个人陈述威胁的机会。[5]因此,如果被引渡人回国后可能面临死刑威胁,已废除死刑的缔约国承担的并不是立即拒绝引渡的义务,而是必须首先给予该人申诉机会,以证实有充分理由相信威胁的存在;如果证明个人存在“真实的、可预见的”(real and foreseeable)的威胁,那么缔约国才需拒绝引渡。至于缔约国可否通过要求请求国提供承诺的方式消除威胁,国际人权公约并未明文禁止。
          (二)引渡条约中明确地规定了承诺条款
          《联合国引渡示范条约》将死刑作为拒绝引渡的任择性理由,若请求国作出“充分保证”不会判处或执行死刑,则可同意引渡。多数国家在签订引渡条约时参照了这一规定,将提供充分的免除死刑承诺作为同意引渡的条件。事实上,禁止存在死刑威胁时进行引渡是被请求国履行国际人权公约义务的要求,而请求国提供承诺以消除威胁恰恰是被请求国意图遵守国际人权公约义务的表现,二者并行不悖。国家有权自由选择是否要求请求国作出承诺并决定是否接受承诺。至于实践中承诺能否充分保护当事人人权,则属于承诺的效力问题,不能以其结果或效力来否认其合法性。
          三、引渡承诺的分类
          (一)以引渡条约为基础的承诺和不以引渡条约为基拙的承诺
          根据承诺作出的背景,可将承诺分为以引渡条约为基础的承诺和不以引渡条约为基础的承诺。以引渡条约为基础的承诺是指国家根据引渡条约中明确规定的承诺条款要求对方作出的承诺。比如在“Soering案”(Soering v. The United Kindom)中,英国根据1972年《英国和美国引渡条约》第4条要求美国作出免除死刑的承诺。[6]不以引渡条约为基础的承诺是指,引渡条约中无承诺条款,但国家基于其所承担的人权公约义务要求对方作出承诺。比如“黄海勇诉秘鲁案”中,《中国和秘鲁引渡条约》中并无免除死刑承诺条款,但秘鲁依据《美洲人权公约》要求中国作出承诺。
          (二)充分承诺和不充分承诺
          根据承诺的内容和效力,可将承诺分为充分承诺和不充分承诺。充分承诺是指对被引渡人权利作出明确具体承诺并包含有效实施监督机制,从而被对方国家认定为能够保障被引渡人人权的充分承诺。不充分承诺则指请求国承诺的内容抽象,不包含嗣后监督措施,因而被认定为不充分的承诺。人权条约实施监督机构已在案例中发展出一系列区分充分承诺和不充分承诺的标准,包括:(1)是否使用了“承诺”一词;(2)外交承诺是否具体;(3)承诺作出的主体以及该主体作出的承诺能否拘束其所属国;(4)若承诺由接受国中央政府作出,那么该承诺对地方政府是否有效;(5)承诺中所涉及的待遇在请求国中是否合法;(6)承诺是否由与其签有引渡条约的缔约国所提出;(7)请求国和被请求国的双边关系;(8)是否存在监督机制;(9)请求国国内遵守承诺的机制;(10)被引渡人是否曾在请求国内遭受过酷刑;(11)承诺的有效性是否由被请求国国内法院审核。[7]
          四、引渡承诺的性质
          (一)引渡承诺构成引渡条约的一部分
          对于那些具有引渡条约基础的承诺,可被认为构成引渡条约的一部分而具有法律效力。若引渡条约中规定了承诺条款,说明缔约国在缔结条约时已对适用引渡承诺达成一致意见:对于请求国而言,需将境外的犯罪嫌疑人引渡回国审判;对于被请求国而言则希望履行引渡条约义务但又不违背其所承担的人权条约义务。此外,缔约国还会在国内法中规定承诺作出和实施的配套程序,比如《中国和澳大利亚引渡条约》规定了免除死刑承诺条款,澳大利亚《1998年引渡法案》第22条第3款第3项和中国《引渡法》第50条均规定了引渡承诺的作出和实施机制。这种配套的国内法规定更强化了双方共同的意思表示。因此国家个案中作出承诺是履行引渡条约义务的体现,这种承诺与引渡条约中的承诺条款一起,构成引渡条约的一部分,可产生与引渡条约等同的法律权利义务关系。
          但是,并非所有具有引渡条约基础的承诺均可被视为引渡条约的一部分,只有那些被认定为充分的承诺才有可能被认定为引渡条约的一部分。比如在“Peleggi案”(United States v. Peleggi)中,美国依据引渡条约向哥斯达尼加提出请求。由于引渡条约第5条规定了免除死刑承诺条款,美国应要求作出承诺,“Pdeggi被引渡回国后不会遭受死刑,也不会让其自然生命在监狱中终结”。[8]哥斯达尼加认为美国的承诺足够充分,遂同意了引渡请求。美国地方法院对Pileggi判处了50年有期徒刑,对此美国最高法院认为由于Pileggi已经年满50岁,50年的有期徒刑是一种事实上的终身监禁,不符合美国政府作出的承诺,所以改判为25年有期徒刑。本案中,美国的承诺是依据引渡条款中的承诺条款作出,承诺采用的是“同意”(agreed)“将不会”(would not)判处当事人死刑或终身监禁的用语,而且双方同意该外交承诺是对引渡条约的一种反映,并且会在法院中得到执行,美国最高法院也承认该承诺的效力。所以该承诺可被视为引渡条约的一部分而具有法律效力,这种法律效力体现在国内法院在审判时应遵守政府作出的承诺。
          (二)引渡承诺作为国家单方承诺
          对于那些不以引渡条约为基础的承诺,属于请求国为达到引渡目的而自愿作出的单方声明,若可判断国家具有创设法律义务的意图,并且被请求国认为请求国所提供的承诺足够充分并据此作出了同意引渡的决定,那么该引渡承诺可被视为国家单方承诺产生法律效力。根据国际法委员会发布的有关国家单方行为的《指导原则》,国家单方承诺是指国家对未来作为或不作为作出的单方声明。在满足一定条件的情形下,国家作出的单方承诺可以产生法律效力,作出承诺的国家不得随意撤销。[9]欧洲人权法院在Einhorn v. France案中就认为美国对法国作出免除Einhorn死刑的承诺可被视为单方的国际承诺,对美国具有法律拘束力,如果违反会引发国际责任。[10]
          我国在“黄海勇案”中作出承诺也可被视为单方承诺。2008年,中国依据《中国和秘鲁引渡条约》,以黄海勇涉嫌走私普通货物罪和行贿罪向秘鲁提出引渡请求。根据中国当时的刑法,走私普通货物罪的最高刑为死刑,虽然《中国和秘鲁引渡条约》中并未规定免除死刑承诺条款,但秘鲁根据国内法及所承担的《美洲人权公约义务》要求中国作出免除黄海勇死刑和禁止酷刑的承诺,否则拒绝引渡。中国先后向秘鲁送达八份外交承诺。最后美洲人权法院认为中国的承诺属于充分承诺,秘鲁同意中国的引渡请求并不会违反《美洲人权公约》。黄海勇于2016年7月18日被押解回国,这一历时8年的最为复杂的引渡案最终告一段落。
          案中,中国在接到秘鲁要求后有权选择是否作出承诺,既然中国同意承诺,那么该承诺可视为中国自发的意思表示。至于该承诺是否具有创设法律关系的意图,则需结合承诺的主体、用语等判断。中国作出的主体分别是“中国委派秘鲁方面的全权大使”、“中国外交部”以及“中国驻秘鲁大使”,可以视为中国政府的代表;用语方面,该承诺是对保护黄海勇生命权作出的明确具体承诺,使用的是“正式承诺”(undertake formally)、“保证”(guarantee)、“许诺”(commitment)、“将”(would/will)等用语》并包含秘鲁外交人员定期进行独立的会见、参加庭审等监督措施。中国也明确将遵守承诺(will abide by this undertaking),对国内所有法院均有效。此外,中国还解释了《中国刑法修正案(八)》中已废除走私普通货物罪死刑的最高刑的新情势,所以黄海勇被判处死刑的法律基础已不复存在。这些都证明了中国愿意受承诺拘束的意图及嗣后会遵守该承诺的客观事实。据此,美洲人权法院认为,中国作出的承诺是“有力的、有效的、可信的”(solid、significant and verifiable),属于充分承诺。[11]虽然中国并没有明确该承诺具有法律拘束力,但是这种拘束力可以从承诺的用语及作出的背景推断得出,所以中国作出的承诺属于单方承诺。当美洲人权法院裁决该承诺属于充分承诺,并且秘鲁据此将黄海勇移交给中国时起,该承诺的法律效力就已产生,中国不得随意违反该承诺,否则应该承担相应的国家责任。
          (三)引渡承诺作为政治声明
          如果一国在承诺中并没有承诺新的内容,既没有对个人回国后的权利及所受到的待遇作出明确具体承诺,也没有包含保证承诺实施的有效监督措施;或者承诺的内容抽象,仅对其所承担的国际人权条约义务以及国内人权法进行重申,那么该承诺只是对被请求国要求作出承诺的一种回应,通知被请求国已经收到该要求并据此作出了承诺。这种承诺通常也不会得到对方国家或者人权条约监督机构的认可,被认定为无效的承诺,属于政治性声明而不具有任何法律效力。比如在“Saadi案”(Saadi v. Italy)中阿尔及利亚作出的承诺:“突尼斯法律保证并保护突尼斯境内被囚禁罪犯的权利,而且突尼斯已经自愿加入相关国际条约和公约”;“Chahal案”(Chahal v. The United Kingdom)中印度作出的承诺:“印度保证如果Chahal被驱逐回印度后,他将会享有与其他被引渡公民同等的法律保护,并且没有任何理由期待他将会在印度政府手中遭到虐待”。欧洲人权法院认为该承诺无法保证Chahal的人权,因此英国如果同意将其遣返至印度将违反《欧洲人权公约》。再如,“Alzery案”(Mohammed Alzery v. Sweden)中埃及承诺:“将依照埃及宪法、法律的规定保证被遣返人的人权”。[12]人权委员会认为该承诺没有包含有效的实施监督机制,因此无法消除个人所受到的威胁,所以瑞典的驱逐行为违反了《公民权利和政治权利国际公约》第7条。上述引渡承诺并未包含针对个人权利保护的新内容,其效力也未获得认可,仅作为一种政治声明而不产生任何法律效力。
          (四)引渡承诺作为国家实践
          1.作为解释条约的嗣后实践
          《条约法公约》第31条第3款规定,在解释条约时,可将嗣后惯例作为解释条约的补充资料。嗣后惯例包括当事国在条约缔结之后、解释之前所有的与条约适用和解释有关的实践。对于那些包含了承诺条款的引渡条约,通常只是概括规定在存在充分理由相信个人会遭受死刑威胁时要求请求国作出充分承诺,但并未进一步解释何种情形下属于“充分理由”从而可以寻求承诺以消除这种威胁以及如何评判承诺是否“充分”等。而人权条约实施监督机构的相关案例则可提供指引。首先,一国的人权状况并不成为拒绝引渡的绝对理由,也不应作为禁止使用引渡承诺的理由;其次,“充分的理由”应该指“针对个人的、真实的、可预见的”(individuaL real and foreseeable)的威胁;最后,充分承诺的评判应考虑承诺的主体、用语及是否包含监督实施机制等。[13]这些评判标准可视为对承诺条款中“充分理由”(real risk)及“充分承诺”的权威解释。
          2.作为修订条约的嗣后实践
          条约的当事各国在该条约适用上的共同的、前后一贯的惯行,不仅可以作为他们对于解释该条约的意思的一致协定,而且在这种惯行与原条约规定不一致的情况下,也可以视为它们共同同意修改原条约的协定。[14]当条约当事国适用条约的惯例在与原条约规定不一致的情况下,还可构成修改原协定的共同同意。对于那些不具有引渡条约基础的充分承诺,说明双方在缔约时并没有就承诺问题达成一致意见,或是在签订引渡条约时一方并不需要承担相应的人权条约义务。但在嗣后适用条约时,一方却依据人权条约要求另一方作出承诺才同意引渡,这种附加承诺条件的引渡与原有引渡条约规定并不相符。如果双方在随后的案件中已形成使用引渡承诺的惯例,这种惯例可在一定程度上视为对原有条约的修订,这种惯行已经修改了引渡条约义务而形成了新的义务:在被引渡人可能存在死刑威胁的情形下,请求国本来只需在满足原有引渡条约规定的条件下就可达到引渡目的,但此时请求国却还要承担额外的承诺义务,否则需承担引渡请求被拒的风险。这就给请求国在原有引渡条约义务的基础上增加了一项新的选择义务,在一定程度上构成了对原有条约义务的修订。
          3.作为证明国际习惯形成的国家实践
          一项国际习惯的形成需要既存国家实践以及国家对该实践产生的法律确信。根据目前的实践,当尚未废除死刑的国家在与已废除死刑的国家开展引渡合作时,被请求国通常会要求请求国作出免除死刑的承诺,而不论引渡条约中是否规定了此义务。随着国际社会废除死刑国家的数量逐渐增多,对于那些废除死刑的国家,使用免除死刑的引渡承诺似乎正成为一种普遍的实践,国家使用充分承诺的方式来规避国家所承担的“禁止推回”义务。当然,这一实践能否构成国际习惯,还需要探讨国家的法律确信。由于引渡承诺并未为国际法所禁止,国家通过寻求充分引渡承诺来规避其所承担的人权条约义务似乎成为了一项普遍实践,所以从长远来看,引渡承诺的实践至少可作为正在形成的国际习惯的证明。
          五、启示
          (一)国际人权条约的溢出效应
          引渡承诺的使用体现了国际人权条约效力的溢出效应。这种溢出效应首先表现在国际刑事司法协助领域,开始关注对个人权利的保护。人权条约实施监督机构在相关案件中,不仅确认人权条约在国家开展引渡合作时也应适用,而且当缔约国所承担的引渡条约义务与其所承担的国际人权公约发生冲突时,国际人权公约义务应当优先。比如“黄海勇案”中,美洲人权法院就认为,《美洲人权公约》适用于国家间的引渡情形,对于缔约国和非缔约国所签订的双边引渡条约而言,《美洲人权公约》具有优先地位,缔约国在开展引渡合作时,应确保遵守《美洲人权公约》中有关个人权利保护的要求。
          国际人权条约的这种溢出效应扩大了缔约国所承担的条约义务范围。在国家开展的引渡合作中,当案件被提交到国际人权条约实施监督机构审理时,个人所主张的权利侵犯行为尚未发生;而国际人权条约机构所受理的其侵犯个人权利的案件中,一般是已经发生了个人权利受到侵犯的事实。所以,国际人权条约实施监督机构评判的实际上是缔约国的潜在违约行为。“一般而言,法院不会对这种潜在的违约行为进行审理”,但考虑到个人生命权和禁止实施酷刑权利的重要性,这些权利一旦遭受侵犯,会导致不可恢复(irreversible)的后果。另外,国家开展引渡合作中对个人权利造成的可能损害并非由缔约国本身直接实施,而是由在缔约国管辖范围之外,向该缔约国提出引渡请求的国家实施。通常而言,缔约国也不会对其管辖之外的违反国际人权公约的行为负责,但国际人权条约实施监督机构认为,由于缔约国的引渡行为与被引渡者的个人权利在第三国可能遭到的侵犯具有直接联系,所以在这种情形下,缔约国也应对此承担责任。据此,缔约国不仅应对其领土管辖范围内的行为负责,还应对将其境内的个人移送到第三国的情形负责;不仅要对实际发生的违约行为负责,还应对可预见的潜在违约行为负责。
          引渡承诺也使得国际人权条约的标准扩展至非缔约国,在一定程度上造成了对他国主权,特别是司法主权的干涉。在请求国并非国际人权条约的缔约国或是对国际人权公约中的有关权利作出保留的情形下,这种干涉表现得更为明显。被请求国通过要求请求国作出承诺的方式,实际上是将自身所承担的国际人权公约义务转嫁于请求国。此外,国际人权条约实施监督机构审查引渡承诺的有效性时还会对非缔约国的人权状况进行评判,这就使得非缔约国不仅承担了本不应承担的实质性义务,还包括程序性义务。“黄海勇案”中,中国并非《美洲人权公约》的缔约国,根据中国所承担的国际人权条约义务,可以在国内法中保留死刑。然而,中国通过作出免除死刑的承诺的方式在个案上遵守相应的国际人权条约标准,这就超出了中国所承担的国际人权条约义务的范围。另外,美洲人权法院在评价中国承诺的有效性时,也对中国国内普遍的人权状况进行了评价,而中国并非《美洲人权公约》的缔约国,美洲人权法院也无权审查中国国内的普遍人权状况。这种审查使得《美洲人权公约》的条约义务间接地扩展至非缔约国,使非缔约国承担了本不应承担的国际人权条约义务,从而造成了对构成国际法基础的主权原则的损害。
          (二)对我国引渡承诺制度的反思
          由于我国当前刑法保留死刑,在一些有关引渡、遣返、刑事司法合作的过程中也被对方国家要求作出相应承诺。这给我国打击跨国犯罪,特别是打击腐败犯罪,开展境外追逃追赃的工作带来了巨大挑战。如何在维护我国司法尊严的前提下作出充分承诺从而达到成功使犯罪嫌疑人回国审判的目的,成为急需解决的问题。我国在之前的一些案件中,由于没有作出承诺而遭到了对方国家的拒绝,而在作出承诺的案件中,比如“赖昌星案”、“余振东案”及“黄海勇案”,都是历经多年才达到引渡或遣返目的,期间耗费了大量的人力、财力和物力。甚至在一些案件中即便中国作出了承诺,还是遭到他国的拒绝。[15]
          在与他国的引渡合作中,中国不仅作为请求国被要求作出承诺,也曾以被请求国的身份要求他国作出承诺。比如“法兰西共和国申请引渡马尔丹·米歇尔案”中,由于被引渡人已与中国公民结婚并育有一女,因此中国要求法国作出对被引渡人妻子及女儿相关权益的充分承诺后才同意引渡。此外,虽然目前我国尚未像欧美国家那样面临众多的难民或非法移民的遣返案件,但中国目前正从移民来源国向过境国和目的国的多重角色转变,截至2015年8月,我国已有173名难民及588名申请庇护者。[16]目前我国法院还没有对外国承诺的有效性进行司法审查的案例,但随着我国与他国刑事司法合作的加深,届时也会面临如何要求他国作出承诺并对承诺的有效性进行评判的问题。
          面对打击跨国犯罪的需求,中国应对引渡承诺持务实开放态度,应在实践和立法中确立一套较为固定的引渡承诺制度。在作出引渡承诺方面,根据中国《引渡法》,负责联系引渡的机关为外交部,但对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定,所作出的承诺对于各法院均具有拘束力。但《引渡法》中并未详细规定如何作出充分的承诺。“黄海勇案”中作出的引渡承诺提供了很好的范本,同时美洲人权法院还在案件中确立了充分承诺标准,这些标准可为我国今后作出充分的引渡承诺提供借鉴。在要求他国作出承诺方面,《引渡法》虽然未明确规定,但是规定了司法机关应该对引渡请求进行司法审查,听取个人意见。当个人以其人权会遭受侵犯为由申请中国拒绝他国的引渡或遣返请求时,应结合个人申诉的事实判断是否要求请求国作出承诺并对该承诺的有效性进行评判。需特别注意的是,在决定是否寻求承诺方面,一国普遍的人权状况并不会成为拒绝寻求承诺的绝对理由;但在评价承诺的有效性时,同样需要结合“黄海勇案”中美洲人权法院确立的标准。
          六、结论
          缔约国根据人权条约所承担的“不推回义务”并非是在死刑或酷刑情形下承担拒绝引渡的义务,而是在存在“充分理由”证明死刑或酷刑威胁存在的情形下,才承担拒绝引渡的义务。威胁是否充分的举证责任在于个人,缔约国需证明此种威胁不存在或已消除。只要缔约国可以证明所提供的承诺足够充分,足以消除被引渡人所可能遭受的威胁,那么引渡承诺则可以被视为国家所承担的引渡条约义务与人权条约义务的一种协调,体现了人权保护对国家开展刑事司法合作领域的渗透。但这种承诺本身在一定程度上损害了国家主权原则。
          需要结合承诺作出的背景、用语及国家嗣后的实践等因素对承诺的性质和效力具体分析:对于那些具有引渡条约基础的充分承诺,可被视为引渡条约构成的一部分而与引渡条约一样具有法律效力;对于那些不具有条约基础的充分承诺可被视为国家单方法律行为中的单方承诺,同样会产生法律拘束力。在这两种情形下,若作出承诺的请求国嗣后违反了承诺,那么应承担相应的法律责任。对于那些被国内法院或人权条约实施监督机构认定为不充分的承诺,可被视为请求国对其所承担的既存人权条约义务的一种政治性声明,虽不具有正式的法律效力,但存在道义上的拘束,是否能够得到履行取决于作出承诺的请求国的政治意愿。若请求国嗣后违反了承诺,那么它将承受日后类似引渡承诺不被认可从而导致引渡请求被拒的风险,也会面临国际舆论的压力,被请求国甚至可以通过政治或外交途径寻求救济。
          从长远来看,已废除死刑的国家和尚保存死刑的国家开展引渡合作时,如果案件涉及死刑,使用引渡承诺已形成一种普遍习惯。引渡承诺可被视为《条约法公约》规定的解释引渡条约或是修订引渡条约的嗣后惯例。在引渡条约中的有关规定表述模糊时,引渡承诺可以作为解释条约有关条款的一个工具;在引渡条约中没有规定引渡承诺问题时,引渡承诺可作为修订引渡条约的证明。如果引渡承诺已达到一定数量,引渡承诺还可以作为证明一项国际习惯逐渐形成的国家实践。该项国际习惯可表述为:在已废除死刑的国家和保留死刑国家所开展的引渡合作中,若有充分的理由相信被引渡人可能遭受死刑,那么已废除死刑的国家应要求对方作出保证被引渡人不被判处或执行死刑的充分承诺,否则应拒绝引渡。当然,这种实践在多大程度上构成具有法律拘束力的国际习惯,还需要探讨国家在这个方面的心理要素。
          目前中国与他国开展引渡合作打击跨国犯罪时会面临要求作出引渡承诺的挑战。面对这种挑战,我国应积极应对。我国应在维护司法主权尊严的基础上,参照“黄海勇案”中充分承诺的评判标准,根据不同案件的具体情形,考虑作出或拒绝作出相应承诺;在决定作出承诺时,还应考虑作出何种性质的承诺,从而达到尽快将潜逃的犯罪嫌疑人引渡回国接受审判的目的。在将嫌疑人引渡回国后也应充分遵守承诺,从而提高我国引渡承诺的可信赖性,便于在引渡合作中更容易获得对方国家的接受而同意我国的引渡请求。此外,在将境内的个人引渡或遣返至他国时,也应充分听取个人有关回国后待遇的申诉,如果确有必要要求请求国作出承诺,应对承诺的有效性进行审查。

        【注释】  【基金项目】国家社会科学基金项目“跨国追逃的法律难题与应对研究”(15BFX190)。
          [1]General Assembly, A/60/316, Report of the Special Rapporteur on Torture and Other Grad, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, paras.51-52.
          [2] Mariagiulia Giuflfre. Access to Protection: Negotiating Rights and Diplomatic Assurances under Memoranda of Understanding, in Gauci, J.P., Giuflfre M.& Tsourdi, L.(eds.). Exploring the Boundaries of Refugee Law: Current Protection Challenges[M]. Brill, 2015; E Schmid. The End of the Road on Diplomatic Assurances: the Removal of Suspected Terrorists under International Law[J]. Essex Human Rights Review 8(1)(2011).
          [3] William Thomas Worster. Between a Treaty and Not: A Case Study of the Legal Value of Diplomatic Assurances in Expulsion Cases[J]. Minnesota Journal of Int’l Law 2(21)(2012).
          [4] Manfred Nowak. UN Convention on Civil and Political Rights CCPR Commentary[M]. N P Engel Verlag, Kehl, (2005).
          [5] Human Rights Committee, Roger Judge v. Canada, Communication No, 829/1998, CCPR/C/78/D/829/1998, para.10.2.
          [6] ECtHR, Case of Soering v. The United Kingdom, No.14038/88, Judgment of July 7, 1989, paras.15, 36.
          [7] ECtHR case of Othman (Abu Qatada) v. The United Kingdom, No.8139/09, Judgment of 17 January 2012, para.189.
          [8] United States Courts of Appeals for the Fourth Circuit, United States v. Pileggi, No.10-5273, January 2 of 2013, p.3.
          [9] International Law Commission, Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto, in the Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. II, Part Two.
          [10] ECtHR, case of Einhorn v. France, No.71555/01, Final Decision as to the Admissibility on 16 October 2001, para.30.
          [11] I/A Court H. R., Case of Wong Ho Wing v. Peru, Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs. Judgment of June 30, 2015. Series C No.297, paras.92, 93, 184486.
          [12] ECtHR, Case of Chahal v. The United Kingdom, Judgment of 15 November 1996, para.37.
          [13] ECtHR case of Othman (Abu Qatada) v. The United Kingdom, No.8139/09, Judgment of 17 January 2012, paras.189, 193; I/A Court H. R, Case of Wong Ho Wing v. Peru, Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs. Judgment of June 30, 2015. Series C No.297, para.134.
          [14]李浩培.条约法概论[ML北京:法律出版社,2003年版,
          [15] Order Prohibiting Publication of the Identity of the Countries That Have Provided Details About Their Dealings with The People's Republic of China (at {58} and [236] in News Media or on The Internet or Other Publicly Available Database), in the High Court of New Zealand Wellington Registry, CIV 2015-4854036[2016] NZHC 1490, para.262.
          [16]中国对联合国禁止酷刑委员会审议问题的回复:http://www.hrichina.org/sites/default/files/en_prc_response_to_loi_unofficial_translation.pdf.
        【参考文献】
            {1}Hall, J. Mind the Gap: Diplomatic Assurances and the Erosion of the Global Ban on Torture [J]. Human Rights Watch: World Report 2008.
          {2}Mariagiulia Giuffre. Access to Protection: Negotiating Rights and Diplomatic Assurances under Memoranda of Understanding, in Gauci, J.P., Giuffre M.& Tsourdi, L.(eds.). Exploring the Boundaries of Refugee Law: Current Protection Challenges[M]. Brill, 2015.
          {3}E Schmid. The End of the Road on Diplomatic Assurances: the Removal of Suspected Terrorists under International Law[J]. Essex Human Rights Review 8(1)(2011).
          {4} William Thomas Worster. Between a Treaty and Not: A Case Study of the Legal Value of Diplomatic Assurances in Expulsion Cases [I]. Minnesota Journal of Inti Law 2(21)(2012).
          {5} Manfred Nowak. UN Convention on Civil and Political Rights CCPR Commentary[M]. N P Engel Verlag, Kehl, (2005).
          {6}李浩培,条约法概论[Ml北京:法律出版社,2003年版.

        【作者简介】朱慧兰,武汉大学国际法研究所与荷兰马斯特里赫特大学联合培养博士研究生。
        【文章来源】《湖北警官学院学报》2017年第2期。


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